Constitucionalidad del requisito de 5 años de residencia en el Ecuador exigible a personas extranjeras para ocupar puestos de carrera en el sector público \ Sonia Patricia Castro Lamilla

Tutor: Dr. Gabriel Galán

Bibliografía, Anexos, Gráficos y Tablas

Proyecto de tesis para la obtención del títulño de Abogado de los tribunales y juzgados de la República del Ecuador

Acceso restringido.

La Constitución de la República de Ecuador de 2008 es un instrumento jurídico progresista y amplio en el reconocimiento de los derechos y la promoción de la igualdad de los seres humanos, y así queda consagrado, por ejemplo, en su artículo 11 numeral 2) que ofrece acceso y goce paritarios respecto a derechos, deberes y oportunidades, sin que sea posible ningún supuesto discriminatorio. Dicha previsión se refuerza en preceptos como el artículo 66 numeral 4) de la propia Constitución, que reconoce el derecho a la igualdad formal y material y a la no discriminación, y el artículo 9, que la promulga respecto a extranjeros y nacionales que se encuentren en el territorio ecuatoriano.No obstante, en contradicción con dichos postulados, el penúltimo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Servicio Público (en lo adelante, LOSEP) ha previsto que los extranjeros residentes en el país solo pueden ocupar puestos de carrera cuando tengan una residencia de 5 años o más, además de cumplir los restantes requisitos comunes establecidos, cuestión que se reitera en el artículo 4 del Reglamento de dicha Ley, con lo cual se determinan previsiones superiores a las del artículo 229 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 que, si bien remite a la ley en cuanto a lo relativo al ingreso, ascenso y todo lo relacionado con la materia, no indica precepto alguno que excluya a los extranjeros residentes en el país de disfrutar de los empleos públicos.Dentro de los principios de las relaciones internacionales, los numerales 6) y 7) del artículo 416 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 se encargan de propugnar el progresivo fin de la condición de extranjero y que se exija el respeto de sus derechos humanos a partir del estricto cumplimiento de los convenios internacionales sobre la materia; sin embargo, los cuestionados preceptos de la LOSEP y su Reglamento contradicen tales principios, pues les impide el acceso efectivo al empleo a los ciudadanos extranjeros que residan en el país.Por otro lado, es contradictorio que la legislación migratoria vigente establezca el requisito de 3 años de residencia permanente en el territorio nacional para la solicitud de naturalización de los extranjeros en el país, e incluso de 2 años para quienes se hubieren casado con ciudadanas ecuatorianas con uno o más hijos nacidos en el país, y hasta se exonera de término a las mujeres extranjeras que se encuentren casadas con ecuatorianos o2sean viudas de éstos (artículo 4 numeral 3) de la Ley de Naturalización), y a pesar de ello los citados preceptos de la LOSEP y su Reglamento exijan el transcurso de más de 5 años a los extranjeros residentes en el país para poder acceder a un puesto de carrera en el sector público.No obsta añadir que la definición de “puesto de carrera” que utilizan las normas controvertidas no queda clara. El artículo 81 de la LOSEP establece la carrera del servicio público mediante la implantación del sistema de méritos y oposición a fin de garantizar la estabilidad de los servidores idóneos, pero ello de ninguna manera significa taxativamente qué puestos deben ser incluidos como tales; lo mismo sucede con el artículo 82 que abunda en idénticas pautas, mientras que el artículo 83 señala cuáles son aquellos servidores y servidoras públicos que se excluyen de la mentada carrera, a pesar de lo cual pueden verse en la web de Socio Empleo – plataforma establecida para las postulaciones a concursos de méritos y oposición previstos a tales fines – restricciones para las personas extranjeras que incluso contradicen el sentido de la ley vigente.De lo anterior, fue posible establecer el siguiente problema de investigación:¿Es constitucionalmente admisible el requisito de 5 años de residencia en el Ecuador exigible a personas extranjeras para ocupar puestos de carrera en el sector público?A partir de ello, se desprendió el siguiente objetivo general:Diseñar un proyecto de reforma normativa para adecuar a la Constitución de la República de Ecuador de 2008, lo previsto en la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento sobre el requisito de 5 años de residencia en el país exigible a las personas extranjeras para ocupar puestos de carrera en el sector público.Asimismo, se establecieron los siguientes objetivos específicos:1. Puntualizar el alcance y aplicabilidad de los derechos a la igualdad y al libre acceso al empleo reconocidos en la Constitución de la República de Ecuador de 2008.2. Precisar los derechos y deberes esenciales que dimanan de la condición de extranjero desde el punto de vista constitucional.3. Caracterizar técnicamente los requisitos legales y reglamentarios para el ingreso al servicio público en Ecuador.34. Determinar qué se considera puesto de carrera del servicio público y su interpretación en la realidad material.5. Proponer alternativas de solución al problema de constitucionalidad del requisito de 5 años de residencia en Ecuador exigible a las personas extranjeras para ocupar puestos de carrera en el sector público, según la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento.La Defensoría del Pueblo, en su informe temático divulgado en el 2012 y que llevó por título: “El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación. Patrones y prácticas culturales discriminatorias en los medios de comunicación: producción nacional y publicidad discriminatoria”, abordó el problema de la igualdad y la discriminación desde distintos ángulos, entre ellos las cuestiones que desde el punto de vista legal y de pensamiento limitan la protección de las personas extranjeras. En tal sentido, aunque no se hace referencia al derecho al empleo de estas personas – y menos aún sobre su acceso a ocupar puestos en el sector público – se alerta que subyace “(…) una obligación del Estado de impedir que expresiones xenofóbicas se produzca[n] (sic) por cualquier medio” (Defensoría del Pueblo del Ecuador, 2012a, pág. 22), y se reitera que el artículo 11 numeral 2) de la Constitución de la República de 2008 es claro al consagrar el deber del Estado de promulgar medidas de acción afirmativa para promover la igualdad real de derechos (Asamblea Constituyente, 2008).El Manual de Derechos Humanos para Servidores y Servidoras Públicos del Ministerio del Interior, publicado por ese mismo órgano en el propio año 2012, no aborda tampoco de forma particular el derecho al empleo de las personas extranjeras residentes en el país, aunque insiste en que debe serle reconocido con amplitud a éstas por cuanto son consideradas también como un grupo de atención prioritaria, según la visión constitucional1.En el sitio web del Ministerio del Trabajo no aparecen reseñas sobre el empleo de las personas extranjeras residentes en Ecuador, ni siquiera análisis breves como los que han publicado la Defensoría del Pueblo y el Ministerio del Interior y que se comentaron ut supra.Según se observa, desde el punto de vista de los organismos del Estado, las referencias al derecho de las personas extranjeras al trabajo, en particular en el sector público, no cuentan con análisis institucionales ni reflexiones jurídicas precisas, de modo que es un problema1 Los artículos 40 al 42 de la Constitución de la República de 2008 se refieren a los derechos de las personas en situación de movilidad humana, a quienes incluye dentro de los grupos de atención prioritaria que aparecen en el Capítulo III del Título II (Asamblea Constituyente, 2008).4invisibilizado, pero real.

Ahora bien, aunque se contabilizan múltiples estudios académicos relacionados con la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento General, como los de Salazar (2015), Rodríguez y Vargas (2016) y Ortega (2016), se concretan a otros temas como el sistema de evaluación del desempeño, la contratación ocasional de los servidores públicos, y sus garantías y derechos laborales respecto a quienes son contratados por nombramiento; es decir, que no se ha abordado el asunto de los extranjeros residentes en el Ecuador que pretenden ofrecer sus servicios y capacidades en el sector público, en especial para puestos de carrera.Como se observa, existen pocos estudios científicos relacionados con el tema, que lo convierte en una cuestión novedosa y que amerita ser examinada, sobre todo porque es ostensible de su examen a priori que el requisito exigible a las personas extranjeras de que acumulen 5 años o más de residencia en el país para acceder a puestos de carrera en el sector público resulta inconstitucional – sin que obste decir que la definición de aquellos no se encuentra diáfanamente establecida en las normas vigentes –, sobre todo porque afecta el derecho a la igualdad, el libre acceso al empleo según méritos y capacidades y niega la aplicación eficaz del principio de eliminación progresiva de la condición de extranjero como base de las relaciones internacionales.El asunto resulta de especial interés en el ámbito social pues Ecuador es un país que consagra la libre movilidad y la ciudadanía universal y, por tal razón, se ha convertido en receptor de migrantes, según reflejan informes oficiales (Senplades, 2012) (Ministerio del Interior, 2015); por ello, resulta contradictorio con la situación real y las políticas públicas de inclusión que se mantengan en las leyes y reglamentos vigentes normas presuntamente inconstitucionales en un ámbito tan sensible como el acceso al empleo, que es la forma legítima y fundamental de supervivencia de los seres humanos. Sin embargo, una argumentación adecuada del fenómeno pasa por discusiones y estudios previos como los que se pretenden realizar en este proyecto.La investigación propuesta se ajusta además a lo previsto en el Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, específicamente en su objetivo 2: “Auspiciar la igualdad, la cohesión, la inclusión y la equidad social y territorial en la diversidad” (Gobierno Nacional de la República del Ecuador, 2013, pág. 111), y a su vez concuerda con la política y lineamiento estratégico 2.7. a): “Impulsar e implementar un marco normativo para la movilidad humana,5recogiendo los aportes de la participación de la sociedad civil y las organizaciones de personas en situación de movilidad humana” (Ibídem, pág. 126).

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